לוקיישנט סיסטמז בע"מ נ' רשם החברות

החלטה

א.הבקשה

עניינה של הבקשה המונחת לפני הוא קבלת אישורו של בית המשפט לביצוע רכישה עצמית של מניות בכורה המהווה חלוקה הדורשת את אישור בית המשפט לפי סעיף 303 בחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"). הבקשה הוגשה על ידי חברת לוקיישנט סיסטמז בע"מ (להלן: "המבקשת") ובמסגרתה מתבקש בית המשפט לאשר למבקשת חלוקה בדרך של רכישת מניות הבכורה מסוג א' שהנפיקה המבקשת וכן רכישת רוב מניות הבכורה מסוג ב' שהנפיקה המבקשת, בסך כולל של 212,592 דולר ארה"ב השווים לסך 801,684 ש"ח על פי שער החליפין של ש"ח כלפי דולר ארה"ב ביום הגשת הבקשה (11.12.2011), כפי שיפורט להלן (להלן: "הבקשה").

כנטען בסעיפים 1-2 בבקשת המבקשת, הנתמכת בתצהירו של יושב ראש הדירקטוריון של המבקשת, מר מאיר דן, המבקשת פעלה "במתן פתרונות ניווט ופתרונות מבוססי-מיקום לטלפונים סלולררים". אולם, מאחר שלתחום זה נכנסו חברות אשר הציעו בחינם את השירותים אותם מכרה המבקשת, החליטו בעלי מניותיה של המבקשת בשנת 2010 לסיים את פעילותה העסקית, להעביר ולמכור את כל התחייבויותיה וזכויותיה לחברת מפד טכנולוגיות בע"מ, למעט "זכויותיה והתחייבויותיה בנוגע לפטנטים שבבסיס הטכנולוגיה שלה" והמזומנים שנותרו בקופתה. עסקת המכירה בוצעה ביום 7.10.2010.

בסעיפים 5-6 של הבקשה נטען על ידי המבקשת כי לנוכח פניית חלק מהמחזיקים במניות הבכורה של המבקשת ורצונם להשיב לעצמם חלק מהשקעתם במבקשת על ידי מכירת מניות המבקשת הנמצאות בבעלותם, החליטו ביום 24.10.2011 בעלי המניות של המבקשת לאשר את רכישת מניות הבכורה המבוקשת, בכפוף לקבלת אישור בית המשפט לכך. סך כל התשלום בגין מניות הבכורה הנ"ל אמור להסתכם בסך של 212,592 דולר ארה"ב (801,684 ש"ח נכון ליום הגשת הבקשה). הונה העצמי של המבקשת, על פי דוחותיה הכספיים המבוקרים ליום 31.1.2010 מסתכם בסך של כ- 1,783,000 ש"ח. על פי דוחותיה הבלתי מבוקרים של המבקשת ליום 30.9.2011 הונה העצמי למועד זה מסתכם בסך של כ- 1,769,000 ש"ח.

על פי סעיף 5 בתצהירו של מר מאיר דן, נכון ליום הגשת הבקשה "לחברה אין נושים, פרט להתחייבויות שוטפות לספקים ונותני שירות בסך 29,000 ₪", כן נאמר בסעיף 10 בתצהירו של מר דן "ידוע לי כי אין לחברה נושים מהותיים ו/או מובטחים", וכי "הונה העצמי של החברה כאמור, מאפשר לה לעמוד בלא קושי בהתחייבויותיה השוטפות" [ההדגשה אינה במקור – ב.א.] (ראו גם: סעיף 9 בבקשה). לבקשה אף צורף מכתב מטעם רואי החשבון של המבקשת קוסט פורר גבאי את קסירר בו נאמר כי "בהתאם לספרי החברה נכון ליום 7 בנומבר, 2011, לא רשומות התחייבויות פרט להתחייבויות לנותני שירותים בסכום של כ- 29 אלפי ₪" [ההדגשות אינן במקור – ב.א.].

המבקשת אף מתחייבת לפעול בהתאם לתקנות החברות (אישור חלוקה), התשס"א – 2001 (להלן: "תקנות אישור חלוקה"), לרבות לעניין פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה, מסירת הודעה לרשם החברות והמצאת הדוחות הכספיים לכל נושה שידרוש זאת.

ב.דיון והכרעה

רכישת מניות הבכורה מהווה "חלוקה" בהתאם לחוק החברות הקובע בסעיף 1 כי "חלוקה" הינה – "מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה". לעניין "חלוקה" מגדיר סעיף 1 הנ"ל "רכישה" כדלקמן:

"רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה". (ההדגשות אינן במקור – ב.א.)

סעיף 302 בחוק החברות קובע כי חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה אם החלוקה מקיימת את מבחן הרווח ואת המבחן יכולת הפרעון. אולם, סעיף 303 בחוק החברות קובע כי "בית המשפט רשאי, לבקש חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון". בת"א 29889-03-10 איטונג תעשיות בע"מ נ' רשם החברות (פורסם במאגרים משפטיים, 29.6.2010) עמדתי על כך שמבחן יכולת הפרעון הוא מבחן קוגנטי אשר בוחן האם קיים חשש סביר שהחלוקה המבוקשת תמנע מהחברה לקיים את התחייבויותיה:

בהתבסס על לשון הסעיף ניתן לקבוע כי בית המשפט לא מורשה לאשר חלוקת דיבידנד כאשר החברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון. "בפועל, החוק שילב למבחן הרווח את מבחן יכולת הפירעון בקבעו כי על בית המשפט להשתכנע כי אין חשש סביר לאי קיום התחייבויות עתידיות"... משנדרשתי לדיון בסוגיה זו בעבר, כבר הבעתי דעתי "כי אימוצו של מבחן יכולת הפירעון נועד לאפשר בדיקת השאלה האם קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן"..." [הפניות הוסרו, ההדגשה במקור – ב.א.].

(פסקה 4(ב) בפסק הדין).

תימוכין לקביעה זו ניתן למצוא בתכליתו של סעיף 303 שבחוק החברות אשר נועד להגן על נושי החברה ולשמר את "כרית הביטחון" המצויה בהון החברה לשם מימוש נשייתם.

כפי שעולה מדוחות הביניים הבלתי מבוקרים של המבקשת ליום 30.9.2011 אשר צורפו כנספח ד' בבקשה, המבקשת אינה מקיימת את "מבחן הרווח" שהוא תנאי לחלוקה כקבוע בסעיף 302 בחוק החברות. עם זאת, עמדת המבקשת, כפי שהיא עולה מפרק ב' בבקשתה, הינה כי החלוקה המבוקשת עומדת במבחן יכולת הפירעון שכן לנוכח סכום החלוקה המבוקש ביחס להונה העצמי של המבקשת "ובהעדר נושים מהותיים ו/או מובטחים, ההון העצמי של החברה, מאפשר לה לעמוד בלא קושי בהתחייבויותיה השוטפות כאמור לעיל" [ההדגשות אינן במקור – ב.א.].

לאחר שעיינתי בבקשת המבקשת ובנספחים המצורפים לה, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להעתר לבקשה לעת הזו, וכי לשם מתן החלטה בבקשה לגופה על המבקשת להמציא לתיק בית המשפט מסמכים נוספים שטרם צורפו לבקשה, כפי שיפורט להלן.

בבקשת המבקשת, בתצהיר שהוגש על ידי מר מאיר דן, וכן במכתב רואי החשבון קוסט פורר גבאי את קסירר (אשר צורף כנספח ג' לבקשה), הוצג לבית המשפט מצג לפיו אין למבקשת נושים מהותיים וכי כל התחייבויותיה מסתכמות אך בסך של 29,000 ש"ח המהווים כ- 1.6% מהונה העצמי עובר לרכישת מניות הבכורה המבוקשת אשר מסתכם בסך של כ- 1,769,000 ש"ח, וכ- 3% מהונה העצמי הצפוי כפי שהיה לאחר ביצוע הרכישה המסתכם בסך של כ- 968,000 ש"ח, בהתאם לשער החליפין של הדולר במועד הגשת הבקשה.

דא עקא, שמביאור מספר 11(c)(1) בדוחותיה הכספיים המבוקרים של המבקשת ליום 31.12.2010 עולה כי המבקשת חייבת, לכאורה, לשתי קרנות דו-לאומיות אשר השקיעו במבקשת סך כולל של כ- 365,000 דולר ארה"ב השקולים לסך של כ- 1,376,400 ש"ח על פי שער החליפין של ש"ח כלפי דולר ארה"ב ביום הגשת הבקשה. סכומם של חובות אלה, שאינם רשומים במאזני המבקשת, מהווה כ- 77% מהונה העצמי של המבקשת עובר לרכישה המבוקשת של מניות הבכורה, וכ- 142% מהונה העצמי של המבקשת לאחר השלמת הרכישה המבוקשת ככל שזו תאושר על ידי בית המשפט. יוצא איפוא כי סכום החובות לשתי הקרנות הנ"ל, עולה, ולו לכאורה, על סכום הונה העצמי של המבקשת לאחר ביצוע החלוקה שבית המשפט מתבקש לאשרה. עובדה זו מאיינת, ולו לכאורה, את כרית הביטחון של נושי המבקשת.

עוד יודגש, לנוכח סכומי החוב כלפי הקרנות הנ"ל כי הן קרן BRITECH ("קרן בריטניה-ישראל לתמיכה במו"פ תעשייתי") והן קרן KORIL ("הקרן הדו לאומית קוריאה - ישראל למו"פ תעשייתי") (להלן ביחד: "הקרנות") הינן "נושה מהותי" של המבקשת כהגדרת מונח זה בתקנות אישור חלוקה.

אמנם, בביאור 11(c)(2) נאמר כי עמדת המבקשת, על פי חוות דעת מנהליה, הינה שאין המבקשת חייבת לשלם לקרנות את החוב הנ"ל מאחר שפעילות המחקר והפיתוח בגינה התקבלו השקעותיהן של הקרנות נכשלה. יחד עם זאת – תגובתן של הקרנות לעמדה זו של לא הובאה לפני בית המשפט.